Vorrei invitare coloro che tra gli occasionali e preziosi lettori di queste pagine si occupano di diritto, ad intervenire su un tema sul quale, contrariamente a quanto pensavo, esiste una notevole ambiguità e molta poca chiarezza dommatica.
Non desidero porvi subito di fronte al problema.
Vorrei nasconderla, iniziando con il presentare due quaestiones:
Una riguarda il mandato. Ai sensi dell’art.1706 c.2 c.c., se le cose acquistate dal mandatario (senza rappresentanza) sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso di inadempimento, si osservano le norme relative all’esecuzione dell’obbligo di contrarre.
Si dia il caso che Tizio, mandatario senza rappresentanza, dopo aver acquistato un immobile in nome proprio ma per conto di Caio, lo trasferisca a Caio stesso, ai sensi dell’articolo predetto.
Ora mi chiedo: se, dopo il trasferimento, il contratto di mandato viene dicharato nullo, che rimedi eserciterà Tizio nei confronti di Caio?
L’altra questione concerne il legato di cosa altrui. L’art. 651 c.c. stabilisce che, ove il legato sia valido, l’onerato è obbligato ad acquistare la proprietà dal terzo e a trasferirla al legatario.
Stessa ipotesi: si scopre il legato nullo. Quale rimedio viene accordato all’onerato?
Dalla risposta a tale domanda, nasce la questione.
Invito i causidici, i giuristi, gli avvocati, gli scrivani e gli affini a prendere posizione.
Nel caso del legato, secondo me, bisognerebbe esperire un’azione di ripetizione dell’indebito. La nullità del legato, se sussiste, consiste in un fenomeno originario, e non sopravvenuto; perciò la dichiarazione di nullità non ri-trasferisce certo la proprietà dal legatario all’onerato; bensì, semplicemente, attesta che ciò che è stato dato non era tuttavia dovuto (debitum).
Nel caso del mandato invece, ammetto di non aver compreso quali sarebbero le “istanze” del mandatario che scopre di aver agito in conformità a un contratto nullo, cioè di aver dato esecuzione a un rapporto non sorto.
Ciao, attendo confronto. (Tra l’altro mi sembra che ci conosciamo. Guarda te se su un blog nazionale di giuristi devo beccare proprio uno di Castelletto!)
Se puoi, fammi un cenno su Facebook perché per qualche ragione non riesco a registrarmi a questo cacchio di blog.
Giorgio Montolivo
Dunque, va fatta un poco di chiarezza.
Anzitutto, nel caso del mandato, che dici non esserti chiaro del tutto, si tratta del medesimo problema del legato. Qui si ha un mandato senza rappresentanza. Il mandatario acquista il bene, e, come da contratto, adempie all’obbligo di trasferimento del bene al mandante. Successivamente il contratto di mandato si scopre nullo. Che azione ha il mandatario che vuole recuperare il bene che ha trasferito al mandante?
Mi pare invece che nel caso del legato di cosa altrui,tu sostenga che la nullità, pur avendo efficacia ex tunc, si limiti a far venire meno il rapporto genetico, ossia l’obbligazione dell’onerato, non travolgendo tuttavia l’atto di trasferimento.
Io, ti anticipo, sono d’accordo. Ma la tua spiegazione rischia di essere apodittica. O meglio, dovresti rispondere a questa obiezione: se viene dichiarata la nullità, ed essa opera ex tunc, ciò significa che l’onerato non era vincolato da nessuna obbligazione. Non è allora senza causa il trasferimento di proprietà del bene? E se era senza causa, come ha potuto trasferirsi la proprietà?
O meglio: l’obbligazione non esisteva, ma l’onerato ha trasferito il bene al legatario? Se la proprietà passasse, quale causa avrebbe questo trasferimento? Non certo l’originaria obbligazione a carico dell’onerato, visto che non esiste.
Forse allora la proprietà non è passata…
Provo ad affrescare una veloce risposta al quesito. Il tema mi pare riguardare non solo e non tanto quale azione spetti al solvens, mandatario senza rappresentanza ad acquirendi (ovvero onerato di legato per damnationem), nel caso in cui il contratto di mandato (o la disposizone testamentaria) sia – successivamento all’esecuzione dell’atto di trasferimento – dichiarato nullo, ma prioritariamente quali rapporti intercorrano tra contratto o atto avente ad oggetto un obbligo di successivo trasferimento della proprietà e susseguente (sia consentita l’etichetta provvisoria) “atto esecutivo” di detta obbligazione.
Nel prosieguo farò – sinteticamente – menzione della sola ipotesi del mandato, restando inteso che le medesime considerazioni, mutatis mutandis, potranno essere formulate anche in relazione all’ipotesi concernente il legato.
Al quesito finale, tuttavia, vengono già proposte tre ipotesi risolutorie:
-rivendicazione ex art. 948;
-pagamento dell’indebito ex 2033 c.c. e ss.;
-arricchimento senza causa.
Per comprendere a quale dei tre rimedi occorra ricorrere e risolvere il quesito mi pare opportuno, in forza di quanto più sopra accennato, guardare ai rapporti tra contratto di mandato senza rappresentanza (avente, nel nostro caso, ad oggetto l’obbligazione di acquistare un bene immobile) ed il successivo atto di (ri)trasferimento a favore del mandante del bene acquistato dal terzo.
E’ proprio su questo atto di (ri)trasferimento e sui suoi requisiti che si deve puntare la luce. Tale atto non è altro che un contratto solutorio o atto traslativo solutionis causa (si tratta, come la dottrina maggioritaria sottolinea, sempre di un atto negoziale laddove importi, come nel nostro caso, una attività giuridica, cfr. GAZZONI, Manuale di diritto privato, 566), la cui causa non è lo scambio (ed è fondamentalmente per questo che possiamo de plano sovrapporre questo caso al caso del legato per damnationem) ma è rappresentata dall’esistenza di un altro contratto che fornisce senso giuridico-economico allo spostamento patrimoniale, ossia la funzione di realizzare l’adempimento dell’obbligazione di dare; il riferimento va dunque alla categoria dommatica della causa esterna o causa solvendi (sul punto si veda, tra gli altri, la sempre efficace sintesi di ROPPO, Il contratto, 370-372), senza la quale dovrebbe riconscersi nel nostro ordinamento la categoria del negozio astratto, in spregio al disposto dell’art. 1325 c.c.
Non è del resto un caso che, nella prassi (notarile, evidentemente), si ricorra, al momento della redazione del testo contrattuale, alla cosiddetta expressio causae (consistente nella menzione in atto del contratto di mandato “sovrastante”), ai fini di non incorrere nel rischio della nullità prima facie del contratto di ritrasferimento per mancanza di causa (cfr. GIORGIANNI, Contratto preliminare, esecuzione in forma specifica e forma del mandato in Giust. civ., 1961, I, 66).
Resta ferma tuttavia l’ovvia considerazione per cui se è vero che tali contratti solutori hanno una causa (esterna ed eterodossa), essi nondimeno hanno una consistenza per così dire “di cristallo”, essendo la sopravvivenza degli stessi intimamente legata alle eventuali vicende giuridico-ontologiche del contratto validante.
In parole povere, se quanto sopra è corretto, la nullità del contratto “a monte” (per qualsivoglia vizio) importa la nullità del contratto “a valle”, per mancanza del requisito essenziale della causa.
Ebbene, le conseguenze di tale fattipsecie sono tutt’affato classiche: la nullità dell’atto di trasferimento ne rescinderà gli effetti ex tunc, riposizionando le parti nella condizione originaria, antecedente al conclusione del contratto “a valle”. Il mandatario, pertanto, rimarrà propietario del bene acquisito dal terzo.
Resta perciò solo da focalizzare quale strumento giuridico possa essere azionato dal solvens (mandatario o onerato) per recuperare il possesso del bene oggetto materiale del contratto.
Come è noto, le azioni restitutorie esperibili a seguito della declaratoria di nullità del contratto, sono quelle proprie della ripetizione dell’indebito (ciò essendo, tra l’altro, indirettamente confermato dal disposto dell’art 1422 c.c.).
Pertanto, nel caso di specie, traendo la più consona tra le azioni individuate dalla disciplina del pagamento dell’indebito, pare il mandatario possa tranquillamente fondare la propria pretesa sulla norma contenuta nell’art. 2037 c.c., ossia la restituzione di cosa determinata.
L’esperimento, invece, di una azione di rivendica sarebbe non solo concettualmente inesatto, ma soprattutto e semplicemente inutile. Tale azione non è una azione di mera condanna, ma una azione di accertamento della proprietà, in cui la condanna ne discende come mera conseguenza (tra le numerosissime pronuncie, si prenda Cass. 24 febbraio 1972, Foro It, 1972, 534, che ha anche affermato come, ai fini della differenziazione delle due azioni, “l’azione di revindica presuppone lo spossessamento del proprietario contro la sua volontà”). Ma qui non c’è nessuna titolarità del diritto di proprietà da accertare, nessuno spossessamento contra voluntatem da rimediare, nessuna probatio diabolica da fornire. Vi è soltanto un bene che il solvens intende riportare a sé. Per chiudere sul punto e chiarire un poco, si prendano le parole di una recente pronuncia (Cass 27 febbraio 2001, n. 2908, Giur. It., 4, 2001) a proposito dell’azione di restituzione: si tratta di un’azione “di natura personale e che ha il suo fondamento nell’originaria insussistenza ovvero nel sopravvenuto venir meno d’un titolo alla detenzione del bene da parte di chi attualmente ne disponga, l’attore non mira ad ottenere il riconoscimento del suo diritto di proprietà, del quale non deve fornire la prova, ma tende solo ad ottenere la riconsegna del bene stesso, onde si può limitare o ad allegare l’insussistenza ab origine di qualsiasi titolo legittimante la materiale disponibilità del bene da parte del convenuto, ovvero a dimostrare l’avvenuta consegna del bene al convenuto in base ad un titolo ed il successivo venir meno di questo per qualsiasi causa».
Attendevo una ricostruzione come quella di Lizza, clarissima, per permettermi un excursus storico-concettuale sulla nozione di causa. Era a ciò che la mia domanda mirava, infatti. Era alla distinzione tra causa del negozio e causa del trasferimento. Tale distinzione non è del tutto perduta nel nostro ordinamento -e si manifesta, negli esempi che ho proposto, nelle pieghe del principio consensualistico, quando esso non opera.
I lavori di Carlo Augusto Cannata mi danno dunque la possibilità di precisare un punto fondamentale.
Nei diritti degli Stati europei continentali, si sono affermati tre modelli distinti di trasferimento: quello causale, quello astratto e quello legato al principio consensualistico (cd.effetto reale del contratto).
Tale differenziazione poggia su un errore strutturale, che fu compiuto dai glossatori medievali nella lettura dei testi della tradizione romana.
Il professor Cannata ha mostrato, nei suoi lavori (1), questo equivoco, il quale è alla base di uno dei più discussi concetti del diritto, tanto da divenire un oggetto oscuro, il cd. quarto lato del triangolo (2): il concetto di causa.
Che cos’è la causa di un trasferimento della proprietà?
Ripercorrere le nozioni che la dottrina ha proposto intorno a quella che si deve porre come ragione giustificativa del negozio (nel ventaglio di teorie oggettive e soggettive (3)) –siamo di fronte non a meri libri, ma ad una biblioteca alessandrina di materiali ed interventi (4) – non porta ad alcun chiarimento, se prima non venga fatta luce sulla genealogia dell’idea causale(5).
In tal senso è necessario ri-costruire l’idea di causa alla base della traditio –che i giuristi medievali trovarono, dopo le modifiche attuate nel corpus giustinianeo, quale la tecnica giuridica universale del trasferimento della proprietà.
La consegna della cosa (6) non è condizione sufficiente a produrre l’effetto reale, poichè la traditio è costruita come atto negoziale causale. Così si legge nel fondamentale passo di Paolo:
D.41,1,31 pr. (Paul. 31 ad.ed.): Numquam nuda traditio transfert dominium, se dita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur (7).
Ciò che Paolo esprime, è l’idea che la consegna debba essere accompagnata da una iusta causa, ossia da una ragione che il diritto riconosce idonea a fondare il meccanismo del trasferimento.
Il problema che si pone di fronte ad un negozio giuridico è allora il seguente: quale è la ragione sulla quale le parti del negozio si sono accordate e che il diritto riconosce come causa iusta per sanzionare il trasferimento che esse pure hanno voluto?
Come la domanda evidenzia, l’accordo sulla causa non coincide con l’accordo sul trasferimento (8) : l’uno è infatti un accordo delle parti sulla causa del trasferimento, l’altro è un accordo –autonomo e distinto dal primo- sul trasferimento stesso.
Se prendiamo il caso di altri accordi rientranti negli schemi do ut des o do ut facias, potremo analizzare bene la distinzione tra i predetti tipi di accordo.
Poniamo il caso in cui la parte A si obbliga a trasferire la proprietà di un bene a B, ed in cambio B si impegna ad eseguire una certa prestazione a favore di A (es:dipingergli lo steccato del cortile). Quale è qui la causa del trasferimento?
Siamo di fronte alla seguente situazione: A si è obbligato mediante stipulatio (9)a trasferire a B la proprietà del bene. L’accordo sul trasferimento qui corrisponde pertanto all’elemento della stipulatio rappresentato dalla volontà di A di obbligarsi e dalla volontà di B di divenire creditore della prestazione.
Ma tale accordo non è la causa del trasferimento.
Quando A trasferirà infatti a B la proprietà, quando opererà la traditio, quando cioè consegnerà a B il bene, sulla base di quale causa lo farà?
La causa del trasferimento non è la stipulatio, perché A non esegue la traditio a B perché causalmente esprime l’accordo che integra la stipulatio: egli infatti è già obbligato –proprio dalla stipulatio- a consegnare la cosa, e non può certo confondersi il suo atto –che è adempimento dell’obbligo- con un libero atto di volontà. Il suo è un atto dovuto, e perciò la causa della traditio non sarà la stipulatio, ma sarà l’accordo sul pagamento: A effettuando la traditio e B ricevendo la cosa esprimono infatti l’accordo sul pagamento e sul suo carattere solutorio, sul fatto che esso estingue in tal modo l’obbligazione assunta da A con stipulatio.
La traditio avviene allora solutionis causa, ossia assumendo quale causa il pagamento estintivo dell’obbligazione.
Come si nota, il negozio che ha creato l’obbligazione di dare (…) non appartiene per nulla alla fattispecie causale (10) .
Da ciò segue un’importante conseguenza: nel caso si rivelasse nulla la stipulatio, la traditio conserverebbe la sua ragione giustificativa, e dunque il trasferimento resterebbe pienamente valido.
Ragioniamo ora su un contratto, quale quello di compravendita, cui si accompagna la consegna della cosa (11). Qui si avrà sia l’accordo sul trasferimento del possesso –costituito dal fatto che le parti esprimono la loro volontà di operare un passaggio del possesso garantito della cosa-, sia l’accordo sulla causa giustificativa di tale trasferimento, che nel caso è costituita dal contratto di compravendita.
Dal momento infatti che il contratto di compravendita non produce alcun effetto obbligatorio in relazione al passaggio della proprietà, la consegna non avviene quale atto solutorio, solutionis causa, ma in ragione della vendita, pro vendito.
Analogo è il caso del mutuo (12).
Nel diritto romano l’accordo di mutuo non produce alcuna obbligazione di consegnare la cosa, poiché il negozio viene alla luce solo nel momento della consegna della cosa. L’obbligazione sorge cioè con la consegna della somma di denaro o di una quantità di cose fungibili (è una obligatio re contracta). In tal caso dunque la causa della consegna è la causa credendi, ossia l’accordo sul dare a credito la somma: il mutuante non è obbligato alla consegna (e quindi la traditio non è solutionis causa), ed il passaggio di proprietà avviene allora sulla base dell’accordo di mutuo.
In queste due ipotesi, dunque, non vi è un obbligo alla base della traditio, con la conseguenza che l’accordo sull’affare è l’unico accordo presente.
Pertanto, in tal caso, ove il mutuo o la compravendita risultino nulle, risulterà nulla anche la traditio eseguita pro vendito o credendi causa.
Chiarita la natura della causa, quale accordo distinto da quello costitutivo del negozio –anche quando, si noti, si trovi a coincidere con esso (ma non ad identificarsi o risolversi in esso)-, possiamo mostrare quell’errore tragico che il medioevo non seppe evitare.
I glossatori ri-costruirono l’idea di causa del negozio distinguendo tra una causa proxima, corrispondente all’atto esteriore del trasferimento (ossia la traditio) ed una causa remota, corrispondente al titolo in base al quale la traditio veniva effettuata.
Ciò che sfuggì ai glossatori, fu però un aspetto fondamentale della causa remota, ossia la nozione di titolo (titulus): mentre infatti per i romani il titolo era l’accordo che giustificava l’atto di trasferimento (la traditio), per i medievali esso coincideva con l’accordo sull’attribuzione definitiva della proprietà (13).
Tale confusione non era affatto innocua, come si può pensare.
Nel caso infatti di accordi come quello già citato nell’esempio della stipulatio, ove cioè il soggetto che eseguiva la traditio lo faceva in quanto obbligato ad eseguirla, la causa remota identificata dai glossatori non coincideva più con la causa solutionis dei romani, ma diventava, considerando l’accordo come avente ad oggetto l’attribuzione definitiva, la stipulatio stessa.
Un errore di questo tipo non può essere qualificato come puramente dommatico. Esso infatti era destinato a specchiar
si in un problema giuridico profondo: la ripetizione dell’indebito.
Si prenda infatti il caso di una stipulatio, cui sia seguita la traditio del bene. Nel caso in cui la stipulatio fosse risultata nulla, e quindi l’obbligazione di eseguire la traditio inesistente, secondo l’idea medievale di causa remota, essendo la stipulatio la causa della traditio, la traditio stessa veniva a risultare senza causa e pertanto inesistente, nulla: da ciò doveva seguire, a rigore, che la proprietà non poteva dirsi trasferita, poiché il passaggio stesso era nullo.
Ma tale ricostruzione non coincideva con la disciplina delle fonti romane, le quali non accordavano in tali casi il rimedio dell’azione petitoria, della rei vindicatio (che presuppone che non vi sia stato passaggio della proprietà), ma quella della condictio indebiti, secondo cui is quoque, qui non debitum accepit ab eo qui per errorem solvit, re obligatur (14).
Per il diritto romano, la disciplina era coerente con l’idea che, essendo la traditio eseguita solutionis causa, la nullità della stipulatio –non costituendo elemento della causa della traditio- non si ripercuoteva sulla causa della traditio: il passaggio di proprietà vi era lo stesso, e dunque l’azione data a favore di chi aveva eseguito la traditio in realtà non dovuta non poteva che essere un’azione di tipo personale, e non reale.
L’inesistenza dell’obbligazione non impediva dunque il trasferimento della proprietà, ma obbligava l’accipiens a restituire quanto ricevuto.
I glossatori medievali, identificando invece la causa della traditio con la stipulatio o con l’obbligazione di dare creata dalla stipulatio, non poterono più spiegarsi il fenomeno in questione.
Trovarono una spiegazione: l’introduzione di una sfumatura nuova nel meccanismo causale, l’idea di causa putativa, del tutto assente nelle fonti romane.
Fu, in altri termini, introdotta l’idea secondo la quale -in casi come quelli in cui la ripetizione dell’indebito non si spiegava-, la proprietà poteva passare perché, pur non essendo oggettivamente presente una causa, vi era una causa putativa (15), una causa cioè presente solo nella convinzione delle parti del negozio, ma in realtà assente. Era questa, dunque, ad essere idonea a fondare il trasferimento della proprietà.
Ciò è evidenziato dalla glossa di Accursio al passo di Paolo sopra citato:
Gl.iusta causa, ad D.41,1,31 pr: iusta causa, vera vel putativa. Alioquin, id est si dicas ex putativa non transferri dominium, totus titulus de condicione indebiti repugnaret: qui titulus habet locum quando transfertur dominium alicuius rei ex putativa causa (…)(16)
È chiaro come, accogliendo tale idea, era tessuta la tela per l’introduzione della traditio astratta (17) , che fonda il trasferimento astratto di un diritto come quello tedesco, ad esempio (BGB §929, §873), ossia il principio secondo il quale l’atto di trasferimento produce effetto indipendentemente dall’esistenza o meno di una giusta causa.
L’astrazione della causa deve dunque considerarsi un meccanismo giuridico fondato su un errore concettuale di confusione del significato della nozione stessa di causa. Ma quali conseguenze?
Le conseguenze di questo travisamento concettuale, si scorgono ancora oggi, nelle incrinature che presenta il nostro sistema di trasferimento consensualistico basato sull’art.1376 c.c.
Esistono infatti ancora fattispecie in cui il consenso delle parti legittimamente manifestato non produce il trasferimento della proprietà, ma soltanto un’obbligazione a carico della parte promittente a porre in essere una serie di atti idonea a trasmettere, in un momento quindi successivo, la proprietà del bene.
Gli atti cui si fa riferimento possono essere inquadrati per semplicità nel quadro delle obbligazioni di dare, sebbene con maggior precisione sia possibile identificarli o con l’obbligazione di prestare il proprio consenso o con quella di effettuare la traditio.
Casi tipici sono quelli
a) dell’obbligo per il mandatario senza rappresentanza di trasferire (i.e. prestare il consenso) l’immobile da questi acquistato in nome proprio al mandante,
b) del legato di cosa altrui
In tali casi, dunque, la nullità del negozio non incide in alcun modo sulla causa del trasferimento: sono cause distinte, ed è per tale motivo che la proprietà, nonostante la nullità, resta ben ferma. Ciò consentirà, allora, la sola ripetizone dell’indebito, e non la rei vindicatio.
NOTE:
1- Mi riferisco ai testi di CANNATA C.A., Traditio causale e traditio astratta: una precisazione storico-comparatistica, in Scritti Sacco, I, Milano, 1994, p.155 ss.; ID., Il diritto romano e gli attuali problemi d’unificazione del diritto europeo, in Studi Impallomeni, Milano, 1999, p.41 ss.; ID., Corso di istituzioni di diritto romano, I, Torino, 2001; ID, Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo, I, Torino, 2005.
2- GIORGI, Teoria delle obbligazioni, vol.III, Firenze, 1899, p.561
3- In linea di massima, si può dire che le teorie soggettive tendono ad identificare la causa con un momento psicologico del negozio –quale lo scopo delle parti-, affine (o, forse, risolto direttamente in esso) all’incontro di volontà costituito dall’accordo. Le teorie oggettive, invece, tendono a ri-costruire la causa del negozio per mezzo di elementi oggettivi ed esterni al negozio stesso, ma al loro interno presentano posizione profondamente differenziate in ordine all’identificazione di tale elemento obiettivo: basti pensare alla distanza tra la teoria astratta proposta dal BETTI E., Teoria generale del negozio giuridico, in VASSALLI F. (a cura di), Trattato di diritto civile italiano, vol. XV, Torino, UTET, 1950, p.167-206, e la teoria della causa concreta. Si legga sul punto MIRABELLI, Causa subiettiva e causa obiettiva, in Riv.trim., 1951, p.323 ss.
4- La completezza bibliografica, in tale ambito, non può considerarsi neppure un principio euristico. Mi limito pertanto a segnalare alcuni tra i lavori di maggior respiro sul tema della causa del negozio giuridico: BRECCIA U., Causa, in BESSONE M. (diretto da), Trattato di diritto privato. Il contratto in generale, vol. XII,III,Torino, 1999; LA PORTA U., Il problema della causa del contratto. I.La causa e il trasferimento dei diritti, Torino, 1999; DI MAJO A., Causa del negozio giuridico, in Enc. giur., VI, Roma, 1988; ROPPO V., Il contratto, in IUDICA G.-ZATTI P. (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2001, p.361-379; FERRIGNO, L’uso giurisprudenziale del concetto di causa nel contratto, in Contr.e impr., 1985, p.115 ss. Va segnalata qui la recente Cassazione, sez.III, 8 maggio 2006, n. 10490 –il cui testo può leggersi in http://www.civile.it – secondo la quale: “Tutte le possibili definizioni di causa succedutesi nel tempo (che un celebre civilista degli anni ’40 non esita a definire “oggetto molto vago e misterioso”) hanno visto la dottrina italiana in permanente disaccordo (mentre negli altri paesi il dibattito è da tempo sopito), discorrendosi, di volta in volta, di scopo della parte o motivo ultimo (la c.d. teoria soggettiva, ormai adottata dalla moderna dottrina francese, che parla di causa come But); di teoria della controprestazione o teoria oggettiva classica (che sovrappone, del tutto incondivisibilmente, il concetto di causa del contratto con quello di causa/fonte dell’obbligazione); di funzione giuridica ovvero di funzione tipica (rispettivamente intese in guisa di sintesi degli effetti giuridici essenziali del contratto, ovvero di identificazione del tipo negoziale – che consente ad alcuni autori di predicare la sostanziale validità del negozio simulato sostenendone la presenza di una causa, intesa come “tipo” negoziale astratto, sia pur fittizio, quale una donazione, una compravendita, ecc. -); di funzione economico-sociale, infine, cara alla c.d. teoria oggettiva, formalmente accolta dal codice del 42, del tutto svincolata dagli scopi delle parti all’esito di un processo di astrazione da essi (
per tacere delle teorie anticausalistiche, di derivazione tedesca, con identificazione della causa nell’oggetto o nel contenuto – Inhalt – del contratto, non indicando il codice tedesco la causa tra gli elementi costitutivi del contratto). La definizione del codice è, in definitiva, quella di funzione economico-sociale del negozio riconosciuta rilevante dall’ordinamento ai fini di giustificare la tutela dell’autonomia privata (così, testualmente, la relazione del ministro guardasigilli); ma è noto che, da parte della più attenta dottrina, e di una assai sporadica e minoritaria giurisprudenza (Cass. Sez. 1^, 7 maggio 1998, n. 4612, in tema di Sale & lease back) Sez. 1^, 6 agosto 1997, n. 7266, in tema di patto di non concorrenza; Sez. 2^, 15 maggio 1996, n. 4503, in tema di rendita vitalizia), si discorre da tempo di una fattispecie causale “concreta”, e si elabori una ermeneutica del concetto di causa che, sul presupposto della obsolescenza della matrice ideologica che configura la causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, affonda le proprie radici in una serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio (che, a tacer d’altro, non spiega come un contratto tipico possa avere causa illecita), ricostruendo tale elemento in termini di sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale, si badi, e non anche della volontà delle parti. Causa, dunque, ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico-sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale”.
5- E’ la medesima idea espressa dal BIONDI B., Le donazioni, in VASSALLI F., Trattato di diritto civile italiano, vol. XII, IV, Torino, 1961, p.411: “Questo [della nozione di causa] è uno dei campi in cui l’indagine storica può fornire qualche elemento di chiarificazione, dando la possibilità di risolvere storicamente problemi che, dal punto di vista dommatico, sono oscuri e di difficile soluzione. Il nostro ordinamento, soprattutto nella presente materia, non è opera di getto, organica e logica, ma è il risultato di dottrine e di ordinamenti passati, che per forza di tradizione si attardano nella storia. È quindi alla storia che bisogna risalire: se non fornirà elementi sicuri per una ricostruzione dommatica, ci darà almeno la ragione di tante incertezze”.
6- Prima della riforma giustinianea, intendiamo le res nec mancipi, poiché per le res mancipi la traditio non è modo di trasferimento della proprietà.
7- “La consegna di per sé non trasferisce mai la proprietà, ma solo ove sia preceduta da una vendita o da altra giusta causa, in ragione della quale la consegna stessa segua”.
8 – CANNATA C.A., Corso di istituzioni di diritto romano, cit., p.309.
9 – La stipulatio era il negozio romano –sviluppato direttamente dalla più antica sponsio- che, usando le parole di PUGLIESE G., Istituzioni di diritto romano. Sintesi, p.421, Torino, 1998, p.421: “permetteva di dare veste obbligatoria a qualunque tipo di rapporto ed avere qualunque oggetto”. Lo schema della stipulatio è semplice: alla domanda dello stipulator che vuole farsi promettere qualcosa segue la risposta, contenente lo stesso verbo della promessa (spondere, promittere, dare, et cetera) e la stessa prestazione, del promissor, che così promette e diventa debitore. Si legga sul punto quella che resta, seppur risalente, la più chiara esposizione riassuntiva del fenomeno, contenuta in DI MARZO S., Istituzioni di diritto romano, Milano, 1946, p.363-367.
10 – CANNATA C.A., Corso di istituzioni di diritto romano, cit., p.311; ID., Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo, I, p.101: “Un punto si deve avere ben chiaro: l’accordo solutorio viene in considerazione unicamente come il fatto che le parti destinano quella traditio di cose ad un pagamento: l’obbligazione da estinguersi non viene per nulla in considerazione”.
11 – Si rammenta che nel diritto romano il contratto ha soli effetti obbligatori, e mai reali: in termini di trasferimento del dominium, dal contratto di compravendita discende così soltanto l’obbligazione a carico del venditore di far acquistare il possesso al compratore, possesso che verrà acquistato –fino all’età giustinianea nel caso si tratti di res nec mancipi, con la consegna. Come ricorda CANNATA C.A., Corso di istituzioni di diritto romano, cit., p.312, “Quanto alla compravendita, nel diritto romano essa non produce, a carico del venditore, l’obbligazione di trasferire la proprietà: questi era obbligato a trasferire al compratore il possesso della cosa e a garantirlo in caso di evizione; verosimilmente, il venditore era anche obbligato ad effettuare a favore del compratore l’atto idoneo a trasferirgli la proprietà, ma questa era solo un’obbligazione di mezzi (facere) e non di risultato (dare). Nel caso (…) di vendita di una res nec mancipi, l’obbligazione di trasferire il possesso e quella di compiere l’effetto traslativo della proprietà coincidevano, dovendo entrambe eseguirsi con la traditio della cosa venduta”.
12 – Si legga Gai 3,90: Re contrahitur obligatio uelut mutui datione; mutui autem datio proprie in his fere rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant, qualis est pecunia numerata, uinum, oleum, frumentum, aes, argentum, aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fit.
13 – Si legga CANNATA C.A., Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo, I, p.13
14 – Gai 3,91 (“E’ obbligato re anche il soggetto che ha ricevuto una cosa che non gli è dovuta da un altro soggetto il quale ha pagato per errore”).
15 – Si legga, in merito alle questioni qui trattate, VAN VLIET L.P.W., Iusta Causa Traditionis and its History in European Private Law, in European Review of Private Law 3-2003, p.342-378.
16 – Da CANNATA C.A., Materiali per un corso di fondamenti del diritto europeo, I, p.19, la traduzione del passo: “giusta causa, reale o putativa. Altrimenti, e cioè se si sostenesse che la proprietà non passa sulla base di una causa putativa, l’intero titolo sulla ripetizione dell’indebito (D.12,6) sarebbe in contraddizione insanabile con quanto si afferma qui: poiché quel titolo (del Digesto) trova applicazione appunto nei casi in cui la proprietà della cosa viene trasferita in forza di una causa putativa (…)”
17 – Non mi soffermerò in tale sede sulle diverse tappe. Certo si devono leggere i brani di Baldo degli Ubaldi (XIV secolo): BALDUS DE UBALDIS, super C. 4.50.6 Dominium autem potest transferri ex contractu putativo. Nam proprie loquendo non transfertur ex contractu: sed ex consensu propter contractum: ita quod causa immediata id est consensus in translatione dominii est sufficiens ad dominium transferendum (“La proprietà peraltro può trasferirsi in forza di un contratto putativo. Infatti, a rigore, non si trasferisce in forza di contratto: ma in forza di consenso in vista del contratto: così, ciò che è causa immediata, vale a dire il consenso, nella vicenda traslativa della proprietà è sufficiente a trasferirla”); Ugo Donello (XVI secolo): DONELLUS, Comm. IV.16.9 Haec ipsa ratio nos admonet, quod dicitur, iustam caussam praecedere debere, ex qua traditio dominii sequatur, sic accipiendum esse: ut nihil intersit, utrum praecedat re vera, an opinione tradentis. Nam si caussa praecedens requiritur
solum ut hinc declaretur voluntas transferentis: dicendum est, quocumque alio modo constare poterit, voluisse quem rem suam transferre, etiamsi vere caussa non subesset: si tradiderit, nihilominus transtulisse. Semper enim manet voluntas, quam ratam haberi oportet. Et, si caussa ad probationem tantum exigitur: quo alio modo probetur voluntas, ad rem nihil pertinet, ut de instrumentis, quibus res probari solent, responsum est (“Questa stessa logica ci invita a considerare ciò che normalmente si dice – che deve, cioè, preesistere una giusta causa, in forza della quale segua la vicenda traslativa – in questi termini: che, cioè, non rileva se essa la preceda oggettivamente, o nella sfera soggettiva dell’autore. Infatti, se la causa preesistente richiede solo che di qui sia dichiarata la volontà dell’autore, è da dirsi che, comunque essa possa configurarsi, quest’ultimo ha voluto trasferire una cosa sua, quand’anche in realtà non vi fosse una causa sottostante: chi ha consegnato, ha comunque trasferito. Rimane sempre, infatti, una volontà che bisogna considerare confermata. E, se la causa si esige unicamente a fini della prova, comunque la si provi ciò non riguarda la vicenda traslativa, come si è chiarito a proposito dei mezzi istruttori, con i quali normalmente si provano le vicende giuridiche”, trad. in http://giurisprudenza.unica.it/dispense/fercia/FONTI%20II.%20Testi%20e%20traduzioni.pdf).
confesso di non aver letto tutto quanto avete scritto ma secondo me è molto semplice
sia il mandato che il legato anche nulli sono astrattamente idonei a trasferire il possesso. Dunque per rientrare nel possesso dei beni unico rimedio è l’AZIONE DI RIVENDICAZIONE
forse troppo breve
…Non ricordavo neppure questo vecchio post, di quando io e un paio di amici condividevamo ancora i nostri studi di giurisprudenza…
Ti invito a leggere i commenti, perchè non hai equivocato il problema posto. Ad ogni modo, un errore lo hai commesso a prescindere, ed è da matita rossa: l’azione di rivendicazione è actio petitoria, e non possessoria. E non dico altro.
Inoltre, la rei vindicatio che si dà come alternativa nel post presuppone: 1) la qualità di proprietario da parte dell’attore; 2) la nullità del trasferimento della proprietà. Ora, è proprio questo il secondo punto che era controverso, e sul quale il tuo intervento non fa luce in alcun modo (parti di trasferimento del possesso, che è una fattispecie che non riguarda in alcun modo il nostro problema). Se leggi la nota di Franco Lizza, ti sarà di certo tutto più chiaro.