19 maggio 2009 2 Comments

di T.G.

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La nozione di “cittadino” non è, storicamente, coeva ed essenziale alla formazione dello Stato moderno, intesa come uscita, attraverso la neutralizzazione del conflitto interno e l’espropriazione dei ceti, dalle guerre civili del Cinquecento. Essa è posteriore, è una costruzione successiva.

Il meccanismo che sta alla base della costruzione della sovranità nei secoli XVI-XVII risiede, sotto il profilo strettamente normativo, nella cosiddetta reductio ad unum delle fonti del diritto: il cristallo “Auctoritas non veritas facit legem”[1] rende la moltitudine un popolo con il solo pactum, con la sola sottomissione alla volontà del Sovrano. Non il cittadino, perciò, ma il suddito [2].

Soltanto a partire dalla Rivoluzione francese, la sovranità viene pensata in senso personale (Personalhoheit)[3] e, pertanto, solo attraverso la separazione tra aspetto politico (partecipazione alla sovranità) e aspetto civile diviene possibile distinguere, all’interno dello Stato, la cittadinanza (citoyenneté, Staatsbürgerschaft; Citizenship), da ciò che è mera nazionalità (nationalité; nationality; nationalität) o “appartenenza allo Stato” (Staatsangehörigkeit)[4].  

La reale dialettica propria del concetto di cittadino è, in tal senso, costruita non tanto sull’opposizione rispetto a chi si trova al di fuori della sovranità dello Stato (es: lo straniero, in quanto cittadino di un altro Stato), quanto sull’opposizione rispetto ad altre categorie di persone presenti sul territorio dello Stato e appartenenti allo Stato stesso, ma escluse dalla partecipazione all’esercizio della sovranità[5].

Ma quanto detto, non risolve ancora la struttura dialettica del “cittadino”, se non previa la identificazione di ciò per cittadino deve intendersi.

Ebbene, detta identificazione è, certamente, qualcosa che nulla ha a che vedere con il diritto inteso come legalità, come costruzione dell’ordine attraverso un sistema di norme giuridiche.

A riprova, sembra sufficiente rilevare come la legge costituisca la fonte dello status di cittadino indicando i modi d’acquisto della cittadinanza (ius sanguinis, ius soli, etc.), senza, tuttavia, contemplare o prevedere criteri distintivi di tipo giuridico (ossia legati alla diversa titolarità di diritti e doveri) del cittadino rispetto all’estraneo.

Posto che la legge determini con chiarezza chi sia un cittadino e chi non lo sia, essa, in altre parole, lascia del tutto indeterminata la posizione giuridica che differenzia i due soggetti[6].

Ad avviso di chi scrive, ciò significa, in definitiva, che quello di cittadino non è uno status giuridico (come può esserlo quello di interdetto, di coniuge, di figlio, tutte posizioni che costruiscono un dato soggetto come titolare, in quanto possiede quello status, di determinati diritti e doveri giuridici), bensì uno status politico, ovvero una posizione soggettiva che non ruota intorno all’imputazione di un fascio di situazioni giuridiche in capo al soggetto che ne è titolare, bensì intorno all’appartenenza politica alla comunità statale. 

Il cittadino non si distingue dall’estraneo per una diversa titolarità di posizioni giuridico-soggettive: è ben possibile (e forse anche auspicabile), infatti, che entrambi godano dei medesimi diritti civili, politici e sociali.

La cittadinanza non è, pertanto, condizione essenziale neppure per il godimento dei diritti politici: rispetto a questi ultimi, essa non è che uno dei possibili criteri di attribuzione degli stessi, potendone, tuttavia, figurare ben altri, non soltanto alternativi ma anche combinati tra loro (il domicilio, ad esempio, ma anche le già citate condizioni di nazionalità, o di sudditanza).

È ben possibile, infatti, che il diritto politico non spetti esclusivamente al cittadino (ma spetti anche al suddito delle colonie, all’immigrato regolare, al rifugiato, all’apolide, etc.): si pensi al diritto di voto, ad esempio, alla protezione diplomatica, all’obbligo di prestare servizio militare, o all’ obbligo di pagare le tasse[7].

È del tutto improprio, pertanto, pensare alla cittadinanza come fascio di diritti, magari “in espansione”[8].

Ciò che distingue il cittadino dall’estraneo è, allora, non tanto la titolarità di un rapporto pubblicistico con lo Stato, quanto l’appartenenza politica alla comunità.  

È detta appartenenza politica che distingue il cittadino da colui che “appartiene allo Stato” in senso meramente passivo.

Cittadino non è colui che appartiene allo Stato (inteso come dominio su un territorio attraverso le leggi), ma, più propriamente, colui che fa parte dello Stato come unità politica pacificata al suo interno, ove con “politica” s’intende, appunto, l’unità di una comunità, cristallizzata nella decisione costituente e nella costituzione, in cui è stato neutralizzato e risolto il conflitto interno (tra Freund e Feind, per ricorrere al lessico schmittiano[9]).     

La cittadinanza, in questo significato, non è altro che la neutralizzazione di un conflitto attraverso la creazione costituzionale di un’unità politica interna.   

È significativo, in tal senso, che la nozione di cittadinanza si radichi nella costituzione degli Stati solo con la Rivoluzione francese.

Soltanto con l’età delle Rivoluzioni, con la democratizzazione e la nazionalizzazione delle masse, la volontà del Sovrano appare non più sufficiente, di per sé sola, a cristallizzare l’unità politica dello Stato.

Se la Rivoluzione si apre all’ “uomo” come soggetto di diritto, la comunità politica rischia, universalizzandosi, la dissoluzione.   

La nozione di cittadinanza – progressivamente affinata e ristretta nelle costituzioni del 1791, del 1793, del fruttidoro anno III, del frimaio anno VIII –  svolge, in tal senso, un ruolo frenante di questa torsione democratico-universalistica propria di uno dei tanti volti della Rivoluzione francese. Come l’auctoritas sovrana nelle guerre di religione, così il cittadino nella rivoluzione costituisce un momento di limitazione (Hegung), mediazione e neutralizzazione dei conflitti interni[10]. 

La cittadinanza è la negazione della comunità universale, infatti: non vi può essere alcun civis mundi, a meno di non dissolvere la stessa idea di civis. Ciò che, pertanto, contraddistingue, rispetto agli status civitatis della città-Stato romana, la cittadinanza in chiave moderna (dal XIX secolo), è la fondazione politica della stessa, intesa non come attribuzione di diritti e doveri, quanto come decisione fondamentale e costituzionale sull’unità dell’ordinamento, attraverso la separazione della comunità dai suoi nemici pubblici e interni.

Tale separazione, che non è in alcun modo aggressiva, ma sempre difensiva, in quanto tesa a neutralizzare e limitare lo scontro interno, è separazione costituzionale, nel senso che attiene all’esercizio del potere costituente e sovrano, ponendo in una determinata forma storica l’unità politica[11].

Per tale ragione ogni “legge sulla cittadinanza” è, in realtà, materia costituzionale: affidarne la regolamentazione al potere legislativo, è segno, in tal senso, di indebolimento dell’unità politica.

Ma, in ogni caso, ciò che davvero è inseparabile ed inscindibile è la relazione tra costruzione del cittadino e funzione di neutralizzazione dei conflitti interni, che è funzione che attiene al piano politico, e non al piano giuridico (inteso, in senso moderno, come piano normativo, della legalità).

La norma giuridica, infatti, non svolge alcun ruolo di neutralizzazione del conflitto, per il fatto che essa nasce dopo, nasce soltanto una volta posta l’unità politica, ossia risolto e neutralizzato il conflitto, una volta costituito l’ordinamento.

Già in senso logico, non vi è norma (giuridica) su diritti e doveri del cittadino, se non dopo che sia stata presa la decisione (politica) su chi sia un cittadino.

La cittadinanza è uno status che insiste sulla comunità politica, e non sulla comunità giuridica, ed è status che attiene all’unità interna dello Stato[12].

Soltanto se si tiene presente questa distinzione, non si rischia di incorrere nella distorsione di ridurre la cittadinanza ad una nozione giuridica.

La confusione, nell’ambito della Costituzione di uno Stato, tra piano politico e piano giuridico, propria delle tendenze alla giurisdizio-nalizzazione della Costituzione, è epifenomeno della attuale condizione spirituale del nostro Paese, i cui corollari sono la criminalizzazione dell’estraneo e lo slittamento della decisione politica in quella giudiziaria. Tutto ciò porta al pervertimento tanto degli ideali della politica quanto di quelli di giustizia.

La decisione sulla cittadinanza è un atto politico, e non giuridico – attinente, pertanto, alla rivendicazione di un monopolio ed uso legittimo della violenza e alla forza, e non al giudizio imparziale su interessi contrapposti.

 Tale decisione riguarda, ovviamente, tanto il trattamento dell’estraneo alla frontiera, sul limes  (ossia il problema dell’ingresso nello Stato), quanto il trattamento dell’estraneo entro il territorio dello Stato.

Ci limiteremo, in questa sede, a considerare la seconda delle questioni, quella attinente alla presenza dell’estraneo entro il territorio, chiuso, dello Stato come unità politica organizzata.

Come già ricordato, la torsione universalistica del 1789 (dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino) subì, almeno con il “Terrore”, una neutralizzazione proprio attraverso la costruzione della cittadinanza come concetto politico: non soltanto la Costituzione del 1793 ha chiara, in sé, l’idea che quella di cittadinanza sia una nozione attinente all’unità politica e non alla risoluzione giurisdizionale di conflitti inerenti l’esercizio di diritti, ma la stessa prassi giacobina era consapevole del fatto che la distinzione cittadino-straniero non risiedesse in un procedimento per via di iudicio.

L’estraneo entro lo Stato (come unità politica) non va condannato, ma dichiarato hors la loi: non la sentenza, ma la spada.

Sono persuaso che, se il periodo 1790-1792 fu, in linea con la Dichiarazione del 1789, un biennio di guerra civile fondata su un diritto delle genti rivoluzionario (sovranità del genere umano), la costituzione dell’opposizione cittadino/estraneo a partire dal 1793 fu, invece, orientata a neutralizzare e limitare la pretesa universalistica attraverso la costruzione di un’unità politica democratica e chiusa (ius soli, ex art. 4 della Costituzione del ’93).

È in questa linea che deve leggersi il celebre passo di Saint Just: “dopo che il popolo francese ha manifestato la sua volontà, tutto ciò che le si oppone è fuori del corpo sovrano, e tutto ciò che è fuori del corpo sovrano è nemico”[13].

È evidente come la distinzione cittadino/estraneo non abbia carattere giuridico, ma politico. L’estraneo non va processato, ma ghigliottinato.

Mentre la discriminazione giuridica ha sempre la forma della ragione/torto, condanna/assoluzione, la discriminazione politica conosce strumenti ad essa propri, che prescindono dal diritto, dal processo, ossia dalla rivendicazione di una ragione, verità, giustizia come fonte dell’atto coercitivo imposto: è la necessità, l’occasione, semplicemente, a reggere le varie forme storicamente succedutesi storicamente quali la messa al bando, la lista di proscrizione della Repubblica romana (hostis rei publicae), la dichiarazione annuale di guerra degli efori contro gli iloti abitanti entro la città-Stato spartana, etc.

La cittadinanza è, pertanto, una nozione costituzionale, introdotta sullo scorcio del XIX Secolo, a valenza esclusivamente politica.

La sua natura è stata, con tutta evidenza, snaturata dalla giurisdizionalizzazione delle Costituzioni[14] e dallo spirito universalistico-umanitario che, dopo il 1945, il piano internazionale ha conosciuto.

Non ci soffermeremo sulla Dichiarazione dei diritti del 10 Dicembre 1948, su cui già è stato scritto a sufficienza.

Piuttosto, è interessante analizzare la tendenza legislativa odierna, in Italia, nella disciplina dei flussi migratori clandestini.

Nel cosiddetto testo unico sull’immigrazione (Decreto Legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e successive modifiche) si distinguono due fattispecie, differenti, già ricordate: l’estraneo (i.e., per la legge, lo straniero e l’apolide) presente alla frontiera, sul limes, e l’estraneo che si trova all’interno del territorio dello Stato.

La prima fattispecie appare senza dubbio inscritta nella repressione attraverso lo strumento politico: il respingimento (art. 10) non è disposto dal giudice, ma dal questore (o dalla stessa polizia di frontiera). L’estraneo viene respinto sul limes,  in nome della salus publica, protetta e garantita dal governo (ministero degli Interni), in modo unilaterale.

Il diritto non entra nel gioco, in alcun modo (e, possiamo dire, i due piani non si toccano, tanto che all’estraneo viene comunque riconosciuta la tutela dei “diritti fondamentali della persona umana”).

Il discorso non pare, fondamentalmente, invertirsi, neppure di fronte alla seconda fattispecie: l’espulsione (misura politica, amministrativa, disposta dal prefetto), prevista dall’art. 13 è del tutto corrispondente al respingimento.

Detta impostazione, tuttavia, è in procinto d’esser rovesciata (alcuni partiti hanno già parlato di “rivoluzione culturale”, ed avrebbero, nel senso che vedremo, del tutto ragione).

Il dibattito legislativo non ha ancora avuto termine, ma è ormai un anno che il cosiddetto reato di immigrazione clandestina viene svolazzato sui quotidiani e nel dibattito politico (tanto televisivo quanto parlamentare, nella misura in cui detta distinzione possa significare qualcosa).

Il Disegno di Legge n. 733/2008, comunicato alla presidenza del Senato il 3 giugno 2008, ha, all’articolo 9 previsto la fattispecie penale dell’ingresso illegale nel territorio dello Stato. In particolare viene sanzionato penalmente colui che si introduce in Italia violando la normativa contenuta nel testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. La norma prevede la sanzione della reclusione da sei mesi a quattro anni e l’obbligatorietà dell’arresto dell’autore del reato che sara` giudicato con rito direttissimo. Viene previsto, inoltre, che il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna, ordini l’espulsione dello straniero.

Al giro dell’anno, il testo proposto ha subito diversi emendamenti ed oggi si prevede, dopo l’approvazione del Senato e le successive modifiche della Camera, che la navette, con tutta probabilità, potrebbe concludersi con l’approvazione di una serie di modifiche al T.U. sull’immigrazione, che coinvolgono tanto l’ingresso quanto la permanenza dello straniero irregolare sul nostro territorio, attraverso una completa giurisdizionalizzazione delle fattispecie. In particolare, viene previsto:

- che “lo straniero che, a richiesta degli ufficiali e agenti di pubblica sicurezza, non ottempera, senza giustificato motivo, all’ordine di esibizione del passaporto o di altro documento di identificazione e del permesso di soggiorno o di altro documento attestante la regolare presenza nel territorio dello Stato è punito con l’arresto fino ad un anno e con l’ammenda fino ad euro 2.000”;

- che “Salvo che il fatto costituisca piu` grave reato, lo straniero che fa ingresso ovvero si trattiene nel territorio dello Stato, in violazione delle disposizioni del presente testo unico nonchè di quelle di cui all’articolo 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, e` punito con l’ammenda da 5.000 a 10.000 euro. Al reato di cui al presente comma non si applica l’articolo 162 del codice penale”.

La discriminazione dell’estraneo viene, così, passata al giudice, al diritto. Senza alcun falso moralismo, conviene evidenziare alcune conseguenze di non poco conto.

La Costituzione, in quanto decisione politica, perde una delle sue meccaniche fondamentali: perde quel ius belli che è possibilità reale e concreta di determinare il nemico pubblico e combatterlo, di rivendicare per sé – per la dimensione politica, per il piano della forza – il compito di pacificazione all’interno della comunità.

Confusa da un appiattimento moralistico diffuso negli ultimi trent’anni in questo Paese, solitamente l’opinione pubblica è portata a sostenere che lo slittamento di una discriminazione dal piano politico a quello giuridisdizionale rappresenti sempre una vittoria del diritto sulla forza, della ragione garantista sull’arbitrio.

Sul clandestino, stavolta, parrebbe aver cambiato rotta ma, certamente, non per amore del politico. Eppure anche noi, oggi, non possiamo non vedere i perniciosi corollari che detto slittamento porta con sé.

La riduzione dell’estraneo a delinquente, epifenomeno della tendenza internazionalistica alla cosiddetta criminalizzazione del nemico, suona al giurista falso e ipocrita omaggio formalistico della violenza, della forza della discriminazione al diritto.

Ma è proprio in quanto fatto, seppur moralmente spiacevole, storicamente attuale, che l’ opporsi ad un nemico, all’estraneo,  deve essere un atto politico, legato alla comunità e alla sua esigenza di pacificazione interna: la violenza, qui, risponde alla necessità pubblica.

Così nel respingimento, così nell’espulsione: l’estraneo è cacciato, senza motivazione e senza ragione, ma solo con un atto di forza, valutato discrezionalmente in base alla salus publicae.

Rendere, al contrario, la discriminazione un atto di giustizia, significa nascondere la violenza nel diritto, significa pretendere di avere una ragione e di imputare all’estraneo un torto, un comportamento contra ius.

Ma è lo stesso diritto a venire svilito e degradato a mera giustificazione artificiale della violenza, poiché, se si considera la fattispecie in questione nella sua veste concreta e non astratta, si vedrà che si è di fronte, né più né meno, ad una norma penale vicina ad una vera e propria legge di persecuzione giudiziaria.

È noto lo spregiudicato istituto anglosassone del bill of attainder (basti, in tal sede, l’esecuzione capitale di Thomas Wentorth, ministro del Re): una nuova fattispecie penale viene introdotta, con efficacia retroattiva (pro re nata) al fine di punire un nemico pubblico. Non si uccide con un atto politico, ma con un vuoto processo, con un farisaico (cant) omaggio al diritto[15].

È evidente che, nel reato di soggiorno illegale all’interno dello Stato, il “clandestino” non perda la sua natura di nemico pubblico (perché lo è alla radice, in quanto non cittadino).

Tuttavia il politico, ormai ridotto – dalla moralizzazione di questo Paese – a fantasma, per colpirlo deve fingere di rendergli una giustizia, attraverso la norma penale.

Che, poi, detta norma sia del tutto svincolata, in concreto, dai secolari principi generali del diritto penale, non sembra importare granchè.

È chiaro, infatti, che si tratterà, in sostanza, di una finzione di colpevolezza e di una applicazione somigliante all’istituto dell’attainder. Non viene in giuoco la retroattività, ma un approccio puramente formale al principio ignorantia legis non excusat: l’estraneo non può conoscere la legge penale dello Stato in cui, illegalmente, entra.

E, a fortiori, proprio in quanto vi entra illegalmente, ossia al di fuori di ogni suo porsi in contatto con il diritto.

Egli si attenderà di essere respinto, se scovato alla frontiera, o espulso, se scoperto nel territorio dello Stato.

Ma quale forzatura psicologistica dovremmo tirar fuori per pensarlo  inescusabilmente colpevole d’aver ignorato che, entrando illegalmente, non si esponeva all’ostilità dello Stato, ma alla sua giustizia?

Paradossi: il clandestino entra consapevole, al più, d’esser trattato da nemico, e si ritrova, invece, delinquente.

Entra temendo la violenza e la forza, e si ritrova onorato della considerazione del diritto[16].

Né si potrà ricorrere alla capziosa distinzione tra delitto naturale e delitto artificiale, rientrando l’immigrazione illegale certamente in quest’ultima categoria[17].

Lo slittamento dal politico al diritto presenta, così, più conseguenze preoccupanti: sintomo di una crisi politica delle costituzioni, del loro piegarsi sulla giurisdizionalizzazione e la logica dell’individuo come valore, moralizzazione della stessa idea della cittadinanza, che pretende, oggi, non più d’essere la chiave politica di un’unità pacificata e chiusa territorialmente, ma d’essere la fonte della ragione e del torto, del fare giustizia.

Che questo disegno di legge provenga dalla coalizione che più ha denunziato e patito la rivendicazione di superiorità morale da parte degli avversari politici, è, certamente, segno di debolezza.

Non in grado d’imporre la necessità politica, di dichiarare, in quanto governo, le misure – politiche e non giuridiche – necessarie a far fronte ad una situazione di fatto considerata pericolosa per la salus della Repubblica, essa è stata costretta a porsi sul piano dei propri avversari, nascondendo il gubernaculum nella iurisdictio, ossia chiamando in proprio soccorso l’immagine del diritto.

Sarebbe stato più onesto imporre la ghigliottina immediata per tutti coloro che si trovino illegalmente nel nostro territorio, che non il loro sacrificio ad un diritto distorto e formalisticamente applicato.

Ma, pur di non osare rivendicare la decisione politica, questo Paese sembra ormai disposto, in una iper-moralizzazione diffusa, a svuotare dall’interno la propria civiltà giuridica.